近年来,短视频、直播行业飞速发展,各大平台和经纪公司纷纷投入大量资金和资源,从零开始策划、培养、宣传和推广,打造出众多知名网红、主播、“up主”。而在行业火速发展的同时,网红、主播等主体与企业直播平台或者经纪公司之间解约、被挖墙脚等事件频繁发生。经纪公司和直播平台的前期投入和推广付诸东流,拥有的网红和主播资源流失,流量和变现更无从谈起。本文试图从经纪公司和企业直播平台的利益为出发点,浅析此种情形下二者可以如何维护自己的权利。


01

以合同违约为由诉该网红、主播并索赔

企业直播平台/经纪公司与主播/网红签订的演艺经纪合同中,一般都会约定诸如“主播在合作期限内不得与第三方平台或公司签订类似的合同或进行类似的合作”的约定。基于该种约定,当签约主播或网红擅自跳槽,与第三方平台或公司合作并开展相同的活动时,经纪公司或企业直播平台可以该主播或网红违约提起诉讼并索赔。相对来说,认定主播/网红是否违约难度不会太大,判赔的违约金数额是否过高往往是较为关键和争议较多的问题。


从江海涛(嗨氏)与虎牙的合同纠纷而被判赔4900万违约金到韦朕(韦神)与虎牙的合同纠纷被判赔违约金8522万,我们可以发现,主播、网红因合同纠纷而判赔的违约金数额普遍数额极高,为此也产生过不少的争议和讨论。笔者认为,主播、网红与经纪公司、企业直播平台因合同纠纷而产生高额违约金有其存在的合理性和可能性。


首先,该等演艺经纪合同的人身依附性极高。经纪公司和企业直播平台前期的投入和包装都是针对于该主播本身,继而产生的流量和受众也与该主播本人有极高的黏性,加之演艺经纪合同本身强烈的人身属性,一旦该主播跳槽,根据《合同法》第一百一十条,该等合同被强制继续履行的可能性并不大。因此,违约主播解除合同并赔偿经纪公司和直播平台违约金以弥补其无法实现的针对该主播本人的收益就显得更为合理。再者,经纪公司和企业直播平台的推广和策划,能够为主播和网红带来的收益也是非常可观的,无论是从权利义务对等的角度来看亦或是从控制商业风险的角度出发,在合约中约定高额违约金也是合理的。


从数额的确定角度来看,经纪公司和企业直播平台可以通过该主播和网红合约期间的实际收益来佐证其受到的损失以及如果继续履行合同原公司的可期待利益。如在江海涛(嗨氏)与虎牙合同纠纷中,虎牙公司举证,在2016年至2017年期间,江海涛的收益为11186666.23元,足以证明江海涛的经济价值以及虎牙签约江海涛的可期待利益,并证明江海涛违约转而到虎牙公司的竞争对手斗鱼平台直播而会对虎牙造成的收益上的巨大影响。经纪公司和企业直播平台也可以通过举证自己的实际损失,如为该主播和网红支付的推广费用、包装费用、宣传费用等。但是应当注意,以此为证据时要确保相关的账单、明细和凭证等能够证明该等数额的支出均为支出给特定的主播或网红的,否则可能难以证明实际损失的数额。例如在朱玲欢、天津天宇文化传媒有限公司合同纠纷一案中,虽然天宇公司提供了明细对账单、明细清单、宣传材料、支出凭证等证据,但是由于这些证据只能证明这些数额的支出是为多个主播进行的花费,而非单单针对朱玲欢一人,因此导致法院并没有采纳天宇公司请求的赔偿数额,而是酌情调整为500000元。


02

以不正当竞争为由诉网红、主播跳槽的第三方

从行业惯例来看,网红、主播与经纪公司或平台之间一般签署的都是独家合约,加之主播与平台之间的高度黏合性、经纪公司和平台为培养网红、主播往往投入大量资源和资金,主播、网红单方跳槽的行为以及同行业公司之间争抢主播、网红的行为极容易扰乱正常的市场秩序。虽然第三方平台或经纪公司在网红/主播与上家公司仍在合约期间内时与网红/主播签约的行为不属于《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为,但其仍有落入《反不正当竞争法》规制的可能性。在北京荣信达影视艺术有限公司与欢瑞世纪影视传媒股份有限公司等不正当竞争纠纷一案中,一审法院认为,虽然五被告在未征得原告同意的情况下擅自联系杨洋并安排其出演电视剧的行为不属于《反不正当竞争法》特别规定规制的不正当竞争行为,但仍然可以通过诉争行为是否属于具有不正当性的行为、诉争行为是否对原告的合法权益造成损害、对诉争行为不加以制止是否不足以维护公平竞争秩序来判断行为是否构成不正当竞争行为。虽然该案中法院认为被告欢瑞公司并不存在主观恶意从而其行为不具有不正当性、因此不构成不正当竞争行为,但是为判断该等行为是否构成不正当竞争提供了思路。在武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷一案中,二审法院认为,签约主播是企业直播平台的核心资源,主播和观众之间的消费黏性较强,直播平台主要依靠主播吸引人气生存,案中主播在与原公司的合同期尚未届满之前就改换企业直播平台,带走了原直播平台固定的受众群体,原公司渔趣公司为该主播所支付的合作报酬及策划、宣传等费用未能获得合理的商业回报,损害了原公司的合理商业利益,且炫魔公司、脉森公司作为专业的网站直播经营者,应当知道知名主播是直播平台的核心竞争资源,具有主观恶意,违反了诚实信用原则,直接损害了斗鱼TV的市场竞争优势和网络直播行业的正常竞争秩序,违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德“的规定,构成不正当竞争行为。


其他经纪公司、平台擅自挖走原公司的签约主播、带走平台的人气流量,极大程度上损害了原公司的利益。在能够证明挖走原公司签约主播的行为存在主观恶意、违反诚实信用原则和商业道德的情况下,以不正当竞争为由提起诉讼维护自身权益从一定程度上来说是原经纪公司或企业直播平台可以考虑的途径。